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11 de Dezembro de 2018

Normas: fundamento, hierarquia e sua aplicabilidade

Uma resenha referente ao livro -“KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 (Capítulos X e XI)”

Sandra Silva Ferreira, Estudante de Direito
Publicado por Sandra Silva Ferreira
há 4 dias

Introdução

Nesses dois capítulos de seu livro Teoria Geral do Direito e do Estado, Hans Kelsen, notadamente conhecido como o Pai do Positivismo Jurista, aborda de forma detalhista e recorrente uma série de aspectos que envolvem os fundamentos da Ciência Jurídica; e dentre eles três aspectos particularmente nos chamam a atenção durante a leitura do texto, quais sejam: as fontes, a hierarquia e a aplicação do Direito.

Assim, ao longo da leitura ele nos fala recorrentes vezes sobre o processo criador das normas e em especial nos traz o conceito de norma fundamental como origem primaz dum ordenamento jurídico, bem como o problema que surge de todo esse processo criativo, qual seja, a aplicação do Direito propriamente dita, fato que evoca uma série de outros aspectos que devem ser levados em consideração tendo em vista a garantia sim dos direitos e deveres fundamentais de um povo sem contudo minar as interpretações que venham que venham a surgir e inovar cada vez mais o pensamento jurídico.

Desenvolvimento

Dinâmica Jurídica

Primeiramente, Kelsen apresenta o conceito do que vem a ser a validade de uma norma bem como nos demonstra a suma importância que esse conceito tem para que a norma venha a produzir seus efeitos.

A partir dessa sua perspectiva a norma não pode ser classificada como verdadeira ou falsa, pois isso é irrelevante, logo, para ele, ela apenas pode ser tida como válida ou inválida.

Seguidamente ele defende a ideia de que o verdadeiro fundamento para a validade das normas não está em fatos, que a legitimem e sim em normas pressupostas tidas como certas, por exemplo a norma que proíbe matar os outros. A partir desse exemplo, ele nos leva a perceber que o comando de que não se deve matar não garante por si só fundamento para que não se mate, e sim a existência de uma norma específica que diga que não se pode matar. Para Kelsen, cada norma deriva de outra que lhe é anterior, a qual, por sua vez também é originária de outra ainda mais superior e assim sucessivamente num regresso finito até se chegar a uma norma primária que baste por si mesma a qual não emane de nenhuma outra norma superior. É então que surge o conceito de “norma fundamental”.

A norma fundamental é portanto a norma mais alta dentro de um rol de normas conexas; ou seja, é a norma cuja validade não decorre de nenhuma norma superior dentro de um conjunto de normas dum determinado sistema jurídico, justamente por ser ela a norma primária e fundadora de Direito.

Kelsen diz que o sistema jurídico é positivo, ou seja baseado na vontade, na intervenção humana. Dentro dessa ótica, a norma fundamental de uma ordem jurídica positiva é aquela regra básica de um proccesso criador de normas, de modo que todas as demais normas derivam da manifestação humana.

As normas se originam basicamente de duas fontes: os costumes e a atividade estatal por meio da qual surge as leis e os atos judiciais e administrativos.

A constituição é a norma jurídica fundamental de uma nação. Assim, cada constituição deriva da sua anterior até se chegar à sua primeira versão que seria propriamente uma norma fundamental obrigatória, a qual na visão positivista de Kelsen, ganha legitimidade pelo fato de ser o primeiro legislador o que lhe confere poder criador de direito.

A ideia de legitimidade está relacionada com o vigor da norma, assim uma norma será válida até que a própria ordem jurídica não a invalide, como no caso de uma revolução em que a nova ordem é determinada pela nova constituição. Dessa forma, a velha ordem não encontra mais nenhuma razão de ser. Já no que tange a eficácia da ordem jurídica total essa é uma condição no plano da validade da norma para Kelsen.

A hierarquia das normas

O direito regula sua própria criação. Dentro dessa perspectiva quando uma norma regula a criação de outra diz-se que essa última é a norma inferior. Já a norma superior por sua vez tem seu processo de criação controlado por outra ainda mais superior e assim regressivamente até se chegar à norma fundamental desse processo.

Para Kelsen, a Constituição é a norma fundamental de um povo, o mais alto nível normativo dentro do Direito Nacional. Dessa forma, não há que se falar em constituição formal para um estado que não possua uma contituição escrita, documento solene, ou seja, na visão kelseneana não há forma em uma contituição baseada nos costumes, muito embora isso não diminua o seu poder, visto que no sentido formal a constituição é justamente uma lei formalmente instituída dentro de um país que passa por todo um processo especial de formulação o qual diverge do processo de criação das outras leis - leis ordinárias. A partir dessa ótica, faz sentido, segundo ele, pensar que em uma nação que não possua constituição solene as leis ordinárias tenham o mesmo grau de dificuldade para sua formulação que as leis constitucionais e nesse caso essas últimas seriam utilizadas para mera regulação de situações especiais, específicas ou simplesmente extraordinárias.

O papel das normas gerais, seja para o direito consuetudinário, seja para o direito estatutário é tanto de determinar os órgãos que as aplicarão tanto o rito que deverão seguir; assim como seus próprios atos judiciais e administrativos, os quais permitem de fato uma aplicabilidade concreta das normas.

Kelsen, segue seu texto falando sobre a distinção entre Direito Adjetivo e Direito Substantivo e nos convence do fato de que ambos são mesmo inseparáveis; pois, se bem analizarmos o sentido de cada um perceberemos, por exemplo, o quão é inviável se falar em Direito Penal como comutador de penas, ou sanções e instituidor dos órgãos responsáveis por aplicá-las sem contudo falarmos em um Direito Processual Penal, uma via procedimental pela qual ele possa aquele possa ser aplicado. Sob essa análise, o Direito Substantivo ou Material, tal como nos remonta o autor, expressaria o conteúdo, a substância - a matéria- das normas e o Direito Adjetivo ou Formal, tal como o próprio nome sugere estaria mais relacionado com a forma de aplicá-las, junto com a instituição e apontamento dos órgãos responsáveis por aplicá-las.

Falando nisso, Kelsen se volta novamente para a importância das normas gerais como determinantes na instituição dos órgãos aplicadores de Direito e como elas influênciam as decisões desses órgãos, em especial ao permitirem o advento de seus estatutos, e por fim a influência que exercem quanto ao conteúdo das normas individuais por eles aplicadas.

A propósito dessa questão, de órgãos aplicadores, ele fala também da figura do regulamento que é mais uma interpretação das normas gerais aplicada à função de determinado órgão, ou seja, o regulamento se baseia numa norma geral emitida pelo legislador, mas é uma releitura interna daquela lei no âmbito daquele órgão.

Para Kelsen, a dificuldade em se determinar quais seriam as chamadas fontes do Direito reside no fato de que quaisquer ideias que mesmo num sentido adverso ao jurídico venham a influenciar o Direito, ais vomo as políticas, por exemplo, podem serem vistas como fontes do mesmo. Todavia, ele deixa claro o fato de a norma fundamental ser uma fonte incontestável para o Direito, independentemente de virem a se julgar igualmente como fontes todas as que dela emanem o que a seu ver seria um contrasenso do ponto de vista classificatório, o que temos a acordar pois que estaríamos assim a criar uma infinutude de fontes jurídicas o que, do ponto de vista metodológico, não encontra nenhuma razão de ser.

Não há que se distinguir atos ou leis criadores de direito de atos ou leis aplicadores de direito dado que o mesmo ato ou norma que cria um direito já o cria visando e determinando a sua aplicação. Novamente a norma superior, ou geral, tem sua função explicitada no texto de Kelsen como aquele que dá o suporte mínimo para criação e aplicação da lei nem que seja pura e simplesmente criando, instituindo os órgãos que deverão se encarregar de sua aplicabilidade concreta ao criarem as normas secundárias.

No processo criador das normas, Kelsen fala de três aspectos que envolvem a criação de normas singulares a partir de normas gerais. Assim, ele destaca: a função criadora de Direito do ato judicial ao inaugurar uma norma individual, justamente a partir de uma interpretação e aplicação da sua superior ao caso concreto. Dessa forma, o ato judicial, sob a mesma perspectiva, permeia o processo de criação das leis dado que invova o ordenamento jurídico a cada nova decisão, pois o tribunal não visa unicamente aplicar uma lei pre-existente, mas a partir dela encontrar uma saída que se adeque a determinada situação saindo portanto da esfera geral e abstrata, para a individual e concreta. Por fim, nessa aborgagem acerca das normas derivadas de normas gerais ele retrata a questão da averiguação dos “fatos condicionantes” nas decisões jurídicas , pois “apenas ao serem averiguados por meio de um processo jurídico é que os fatos são trazidos para a esfera do Direito ou, por assim dizer, passam a existir dentro dessa esfera.”

O autor segue falando da transação jurídica como “autonomia privada das partes” na medida que a ordem jurídica ao criar esse estatuto dispensa aos indivíduos uma espécie de autonomia a lhes permitir que regulem sua conduta reciprocamente certas relações como procede nos constratos, por exemplo.

Nesse processo Kelsen, traz em voga a questão de tais transações jurídicas editarem normas secundárias às normas gerais das quais elas, transações, emanam o que no entanto não faz delas, normas secundárias, teoria jurídica “indispensável” ao ordenamento jurídico, pois só encontram substância quando aplicadas no contexto daquela relação instituidora específica de direitos e deveres que as instituiu.

Novamente, ao abordar o tema dos contratos, Kelsen evoca a necessidade do estatuto da vontade como condicionante para a celebração dos mesmos. Assim, as normas não necessariamente teriam que impor às partes uma forma determidade de sua validade, mas mesmo assim em caso de provar futuramente que sua expressão não corresponderia a sua vontade propriamente dita quaisquer das partes poderia usar desse artifício para recorrer a anulabilidade do contrato cabendo, portanto, ao legislador ou órgão aplicador do Direito resolver o pleito. Essa hipótese, ou possibilidade não retira, todavia, sob nenhum aspecto a característica normativa do contrato a qual sendo pré-acordada entre as partes deverá ser cumprida com força de lei.

Na última parte do texto, Kelsen fala sobre os conflitos que surgem durante o processo de aplicação das normas em diferentes estágios, ou hierarquias, ou seja, no ato de se fazer Direito, propriamente dito. Notadamente, ele vai falar novamente sobre a questão da decisão judicial ou do Direito feito por juiz, segundo a visão de Gray que na visão dele e de outros autores seria um erro, na medida que o juiz ou o tribunal estaria usurpando da função legiferante conferida apenas ao legislador. Segundo essa perspectiva ele fala, todavia, que caberia ao queixoso ou o réu que se sentisse prejudicado por uma decisão judicial caracterizada pela não observância de norma que lhe é superior recorrer também à instância superior daquele tribunal ou juiz a qual, por sua vez, teria essa incumbência interpretativa de dizer qual lei se deve aplicar a determinado processo. E em caso de se chegar à última instância a decisão por essa proferida teria caráter definitivo.

Fala-nos ainda sobre a incosistência do chamado conflito entre estatuto e constituição, dado que de fato se um estatuto é válido é porque segue a constituição e se não a segue, ou seja, se é inconstitucional, ele, estatuto, não tem portanto a menor razão de ser, dado que as normas por ele sistematizadas não terão validade alguma. Pelo mesmo motivo há que se falar que uma das garantias da constituição como lei que rege todas as demais é justamente impedir a continuidade do estatuto inconstitucional anulando-o ou autorizando ao órgão legislador ou não de fazê-lo. E seria justo nesse ponto que entraria o papel da responsabilidade do órgão oa determinar que se anule determinada norma interpretativa que seja contrária aos interesses da constituição. Ainda dentro dessa visão, Kelsen aborda a questão de que mesmo existindo uma norma inferior contrária a superior, caso o órgão não funcione, por assim dizer e não a anule essa decisão terá validade plena não defesa em lei- instituto assim denominado de res judicata; ressaltando novamente a responsabilidade e o papel do órgão em zelar pela hierarquia normativa.

Kelsen, conclui esse cápitulo XI do livro falando enfim da questão da nulidade e anulabilidade das normas. Diz-se portanto que uma vez norma institúida ela é válida de pleno, a não ser que venha a ser anulada, o que produziria efeitos retroativos, ou seja, cessariam os direitos e deveres dela decorrentes no decurso do tempo, anterior e posteriormente. Contudo, Kelsen nos convence da ideia de que o instituto da nulidade ab initicio praticamente desnecessário, uma vez que é mais primitivo, praticamente não existe mais, uma vez que extingue a norma por completo, que diz que nunca foi norma. Logo, não há que se falar em extinção de algo nulo ab initio que sequer existiu.

Pela mesma via, a da anulabilidade não se sustenta a tese de que possam existir normas inferiores conflitantes à normas superiores uma vez que inconstitucionais ou ilegais a possibilidade de serem anuladas, ou nesse caso serem nulas de fato, por si só garante a aplicação da lei superior em detrimento da que lhe é inferior e contrária, pois o ordenamento jurídico principia pela hierarquia como fundamento garante de sua unidade.

Conclusão

Ao longo do texto de Kelsen podemos perceber uma série de dificuldades em que se insere o mundo jurídico na sua preocupação em se fazer a melhor interpretação baseada na hierarquia, sem contudo deixar em segundo o plano o plano da concretude; pois levados à reflexão promovida por esse autor percebemos todo um contexto em que uma decisão jurídica se insere antes de o “juiz real” por assim dizer fazer direito, produzir direito.

Dado que o Direito não é uma ciência exata, há sempre que se pautar a subjetividade de cada caso, de cada questão por ele abordada. Assim a hierarquia das leis mais representaria um norte na perspectiva concreta. Ela apontaria o caminho sem contudo engessar as pernas do aplicador da norma.

Na medida que as sociedades evoluem, passam por transformações o mundo jurídico igualmente avança, ou seja, busca acompanhar essa evolução. Daí, surgem novas e novas fontes para o Direito. Ou seja, o processo criador das normas não é hermético, muito pelo contrario é um processo contínuo e evolutivo e dessa forma a aplicação das mesmas encontra universo vasto a ser explorado pelo órgão ou tribunal aplicador. E é nessa cadeia produtiva que a hierarquia, especialmente as constituições, encontram razão de ser à medida que direciona ou tenta direcionar um processo criador ordenado, ou prima por garantir certos direitos e deveres básicos sem os quais não haveria que se falar em Estado de Direito.

Assim nascem leis novas a todo instante, mas sempre estarão atreladas a uma norma anterior, mesmo que seja para revogá-la, e é essa lex praevia que a dá sentido para existir. Dentro desse ponto de vista, o problema levantado por Kelsen, acerca de se definir um conceito de norma primeira, única tanto no sentido de ser aquela que basta por si só, quanto no sentido de ser imutável ao longo do tempo ocupando o topo na pirâmide das normas; parece ser resolvido com o artifício da chamada norma fundamental, que como o próprio nome diz serve de fundamento, se sustentáculo para todas as demais que ela origina. Mas, novamente percebemos que esse não é um problema solvido, apenas de modo aparente, justamente por causa da evolução do meio e possibilidade de mudanças futuras de interpretação como no naso da res judicata.

Ao longo da leitura, saltou-nos aos olhos a figura do juiz, e seu papel de construtor da interpretação normativa. Papel esse que acabaria por extiguir definitivamente a ideia de existirem “lacunas” no direito, ao que o autor chama propriamente de uma ficção jurídica, justamente pelo fato de não ser possível existir uma lei específica para cada caso específico, o que é de fato preenchido pela aplicação concreta de leis gerais a casos aparentemente não ateriomente abrangidos pelo mundo jurídico.

Dessa forma, apesar de não deter o poder de legislar, ao aplicar as normas criadas pelo legislador ele, juiz, as aperfeiçoa continuamente e a medida que ganham sentido individualmente - para cada caso - para cada situação, poder-se-ia dizer que ele, ou as suas decisões constituem fonte de Direito, dado que inovam o ordenamento jurídico, que é pautado nas leis, mas também na viabilidade de aplicação das mesmas

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